Comisión de Economía aprueba idea de legislar conociendo dudas sobre los efectos que tendría una sanción penal sobre quienes se coluden

Tras una larga sesión en que evidenció la competencia que existe entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y el Ministerio Público por encabezar las acciones en contra de la colusión, los integrantes de la Comisión de Economía despacharon en general, el mensaje que fija normas para la defensa de la libre competencia.

En la jornada, los legisladores escucharon a  representantes de ambos organismos, a la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa) y abogados especialistas en Derecho Económico y Penal, y a economistas expertos en colusión y concentración del mercado.

Un punto en que coincidieron los invitados fue la dificultad tendría realizar dos investigaciones en paralelo. Además se dejó ver que una sanción penal podría complicar la lucha contra los carteles.

El Ministerio Público, representado por la directora Ejecutiva de este organismo, Francisca Werth, hizo ver una serie de reparos en cuanto a la normativa, cuestionando que el juicio antimonopólico esté por sobre el penal. “Nos preocupa el rol de la víctima en cuanto a su legítima aspiración de justicia”, agregó.

El abogado de esa entidad, Andrés Salazar profundizó en diversos visos de inconstitucionalidad que tendría el proyecto. “Esta norma asegura que en futuras colusiones, habrá efectivas sanciones penales, pero en realidad esto no se puede garantizar con esta redacción. El Ministerio Público no puede ejercer su función de represión que le consagra la Constitución Política. Nosotros debemos evitar la venganza privada y por eso asumimos esta acción, pero acá no se nos permite”, aclaró.

“El foco de la investigación penal es más amplio y preciso que el de la autoridad de defensa de la libre competencia. También los niveles de prueba son diferentes y me parece que como está planteado, habrá alto riesgo de impunidad. Hay muchas anomalías constitucionales porque se deja en segundo plano el órgano indicado que el Ministerio Público”, planteó ejemplificando en que “las víctimas solo podrán querellarse si lo hace antes del fiscal nacional económico”.

Respecto a la delación compensada, también advirtió que “se ha instalado un eslogan que dice ‘al delator hay que acogerlo’, pero olvidamos que éste es un criminal”. Asimismo calificó como equivocado que en el caso que alguien entregue información falsa a la FNE, se genere un nuevo delito. “El Ministerio Público actúa de oficio en estos casos, no me parece incorporar a la fiscalía en esto”, comentó.

El presidente del TDLC, Tomás Menchaca se mostró a favor muchos de los cambios que se han realizado al mensaje original, sin embargo coincidió respecto a lo complejo que sería establecer sanciones penales en estos casos.

“Se evidencian una serie de problemas prácticos cuando se busca encarcelar a quienes se coluden. Prefiero mantener un sistema administrativo eficiente con multas fuertes. Sabemos que la sanción debe ser inolvidable, pero debemos preguntarnos ¿nuestro diseño institucional está hecho para que se pueda perseguir los carteles con más eficiencia?”, cuestionó recordando que cuando se podía recluir a estos delincuentes, nunca se hizo.

“Una sanción penal va a dificultar la lucha contra los carteles, y la disuasión no solo depende de la gravedad de la pena sino también de la capacidad de detección”, mencionó.

Respecto de otras materias, el ministro Manchaca aseguró que “no hay duda que se avanza mucho en establecer un control preventivo de acciones de concentración”. Recordó que el TDLC emitió al Ministerio de Economía una minuta de propuesta de reforma para agilizar los procedimientos, la que incluye entre otras ideas, generar un expediente electrónico.

El secretario general de la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), Jorge Ortúzar, solicitó que la normativa se oriente en las conductas colusivas detectadas y no a las incompletas. “En cuanto a la operación de concentración, se crea un sistema completo de consultas que tendrá efectos en los mercados entregando certezas”, valoró.

El abogado Ricardo Riesco, a nombre de la Sofofa explicó que “queremos que se persiga a quienes se coluden y se les sancione, pero la tipificación de la colusión como delito va en contra de ello. No se va a detectar ningún cartel porque nadie va a delatarse al Ministerio Público si las penas son equivalentes a un crimen”, planteó.

En cuanto a los procedimientos paralelos que se generan, el jurista reconoció que “ambos sistemas de justicia tienen estándares de prueba distintos e incluso pueden surgir sentencias absolutamente distintas. Además los procedimientos criminales son más rápidos que los del TDLC”. A modo de recomendación, dijo que “se debe evitar el paralelismo, debe haber una estructura única. Pensamos que el juicio penal debe venir una vez terminado el antimonopólico”.

El economista Aldo González aplaudió los avances que ha tenido el proyecto en aspectos como las multas, las sanciones y las compensaciones. “Quiero dejar en claro que las multas altas se traspasan a los consumidores y que éstas no son responsables de la quiebra de una empresa. Un negocio cierra porque se ve afectada la situación patrimonial de los dueños, pero que no se diga que es culpa de la sanción de la colusión”, admitió.

En cuanto al interloking (directores que tienen participación en diversas empresas), el especialista aseguró que éste puede inducir a la colusión, por lo que hay que tener cuidado. “Por eso el control de la fusión  debe concentrarse en el tamaño de la empresa y no en la participación del mercado, ese es el criterio adecuado”, aclaró.

El abogado penalista Juan Pablo Hermosilla reflexionó carca de la importancia que tiene esta norma en el marco de la democracia nacional. Acusó discriminación en la Cámara Baja, argumentando que “solo se escuchó a determinados abogados y profesores que suelen tener relación con el tema de la colusión, e incluso que alegan en tribunales, no me parece que se limite la discusión”.

Asimismo planteó la discriminación social y política que se hace de la figura del delincuente, el que se asocia a clases bajas, dejando ver que “los delincuentes de cuello y corbata son tan deleznables como los otros. Robar una farmacia no es peor que ser dueño de una y coludirse con otras empresas”.

A su turno, su colega, el abogado Juan Pablo Mañalich destacó que “la colusión está siendo tipificada como una “regla per se”, pero eso no quiere decir que se esté aligerando una carga probatoria, sino que se tipifica de un modo que acota aquello que debe ser probado. Esto no tiene nada de extraño”. También cuestionó la acumulación de sanciones impuestas por parte del TDLC y los tribunales penales.

Luego el abogado Cristóbal Caviedes analizó el control preventivo de fusiones. “Me parece muy bien el sistema que se propone en dos fases, las que deben estar a cargo de la FNE. Extraño algo que se ve en la legislación comparada. Cuando se entiende la investigación, se emite una declaración de objeciones, donde la Fiscalía indica los puntos que le parecen relevantes. Acá no está y debe incluirse”, anunció.

Finalmente, el académico Juan Cristóbal Gumucio analizó las operaciones de concentración. “En otras naciones vemos un sistema obligatorio y uno voluntario. Soy partidario de este último, pero creo que en nuestra realidad sería más viable que las notificaciones sean obligatorias. Igual hay que poner alerta sobre una sobre notificación. En Europa, Estados Unidos o Brasil, de cada 100 notificaciones que se hacen, solo un 5% son operaciones relevantes”, planteó señalando que “me parece perfecto que sea el Ministerio de Economía, quien fije ese umbral”.